勞務(wù)派遣立法的反思與重新定位

來 源：未知發(fā)表日期：2012-06-01

       勞務(wù)派遣自1970年代末進(jìn)入我國以來，至2008年1月1日《勞動(dòng)合同法》正式施行期間，除部分地方性立法外，幾乎處于“自然生長(zhǎng)”的狀態(tài)。然而，勞務(wù)派遣并未因《勞動(dòng)合同法》的頒布施行而得以有效規(guī)制，反而“野蠻生長(zhǎng)”，影響到勞動(dòng)力市場(chǎng)的秩序和穩(wěn)定。2011年3月9日，全國人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國在全國人大常委會(huì)工作報(bào)告中提出要修改《勞動(dòng)合同法》。筆者以為，在修法之前，有必要對(duì)勞務(wù)派遣“泛濫”之原因及修法完善的前提予以必要檢視。

　　勞務(wù)派遣“濫用”的價(jià)值模糊與規(guī)制錯(cuò)位

　　《勞動(dòng)合同法》強(qiáng)化了無固定期限勞動(dòng)合同和解雇保護(hù)，使得用人單位更傾向于選擇包括勞務(wù)派遣在內(nèi)的更為靈活的用工方式，此乃立法者可預(yù)料之結(jié)果。對(duì)此，《勞動(dòng)合同法》做了相應(yīng)的制度設(shè)置。然而，勞務(wù)派遣“濫用”之結(jié)果卻是立法者始料未及的。其原因是多方面的，筆者以為，《勞動(dòng)合同法》除微觀制度構(gòu)造的體系性和邏輯性不足之外，在宏觀方面和中觀方面亦存在不足。

　　在宏觀上，立法的價(jià)值取向模糊。《勞動(dòng)合同法》的立法價(jià)值選擇備受關(guān)注，“單保護(hù)”抑或“雙保護(hù)”的爭(zhēng)論貫穿立法始終。但立法者未明確其對(duì)勞務(wù)派遣所持的態(tài)度——是管制（regulation）還是放松管制（deregulation）。比較多個(gè)法律草案，可以看出立法者在勞務(wù)派遣的法律規(guī)制方面呈現(xiàn)出愈發(fā)明顯的放松管制的價(jià)值取向選擇，原本草案中所規(guī)定的諸多限制性條文，最終都被刪除了。如《勞動(dòng)合同法》草案征求意見稿規(guī)定，勞務(wù)派遣單位“應(yīng)當(dāng)在省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動(dòng)保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動(dòng)者不少于5000元為標(biāo)準(zhǔn)存入備用金”。

　　在中觀上，勞務(wù)派遣規(guī)制重心及對(duì)象的選擇錯(cuò)位。從《勞動(dòng)合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定來看，其規(guī)制的重心是用工單位，而非勞務(wù)派遣單位。這使得勞務(wù)派遣以風(fēng)險(xiǎn)低、成本低、利潤(rùn)高，吸引諸多投資者涌入，而用工單位則出于用工靈活性的考量，主動(dòng)或被動(dòng)地選擇勞務(wù)派遣的用工方式。

　　價(jià)值取向定位：強(qiáng)化管制而非放松管制

　　經(jīng)濟(jì)狀況以及人口結(jié)構(gòu)的改變對(duì)勞動(dòng)力市場(chǎng)有直接的影響。1960年代以來，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，全球經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)加劇，而西方發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度的放緩，產(chǎn)業(yè)的外移，使得他們面臨巨大的就業(yè)壓力。與此同時(shí)，世界的人權(quán)保障水平不斷提高，而勞動(dòng)者權(quán)利保障作為人權(quán)保障的重要內(nèi)容，是國際組織和世界各國政府的重要任務(wù)。因此，在經(jīng)濟(jì)放緩和人權(quán)保障的雙重壓力之下，如何平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展與勞動(dòng)者的人權(quán)保障成為各國政府的一個(gè)難解之題?？v觀國際組織和各國政府的經(jīng)驗(yàn)，管制與放松管制的平衡成為破解上述難題的共同之術(shù)。一方面，為緩解就業(yè)壓力，世界各國政府都適度放松管制，降低勞動(dòng)者的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，勞務(wù)派遣等用工形式得以出現(xiàn)和發(fā)展；另一方面，對(duì)于勞務(wù)派遣等予以嚴(yán)格限制，以防止其過度地?cái)U(kuò)張，沖擊到正規(guī)就業(yè)。國際勞工組織（ILO）相關(guān)公約的演變亦是如此。1919年《失業(yè)建議書》（第2號(hào)）和1933年《收費(fèi)職業(yè)介紹所公約》（第34號(hào)）對(duì)于勞務(wù)派遣此種形態(tài)的用工方式是禁止的，1949年《收費(fèi)職業(yè)介紹所公約》（修訂）（第96號(hào)）對(duì)此稍有松動(dòng)，1997年《私營就業(yè)機(jī)構(gòu)公約》（第181號(hào)）則完全承認(rèn)了勞務(wù)派遣的用工形式，但設(shè)定了諸多限制。

　　《勞動(dòng)合同法》在法律層面正式確立了勞務(wù)派遣的用工制度。但是，從其立法演變來看，放松過度、管制不足導(dǎo)致了勞務(wù)派遣的“泛濫”，已經(jīng)沖擊到了正規(guī)就業(yè)，影響到勞動(dòng)力市場(chǎng)的穩(wěn)定。我們必須警醒的是，勞動(dòng)力市場(chǎng)的過度放松，在短期內(nèi)對(duì)于降低企業(yè)的用工成本、提高就業(yè)率是可能有好處的；但長(zhǎng)期來看，勞動(dòng)者的就業(yè)質(zhì)量低、職業(yè)穩(wěn)定感缺乏、勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)保護(hù)低等，將不僅影響企業(yè)員工隊(duì)伍的穩(wěn)定和企業(yè)文化，增加企業(yè)招聘、培訓(xùn)成本和產(chǎn)品質(zhì)量的不合格率，而且會(huì)增加社會(huì)整體的失業(yè)率，影響到社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。因此，此次《勞動(dòng)合同法》之修改，我們必須清晰界定勞務(wù)派遣的價(jià)值取向，即要強(qiáng)化對(duì)勞務(wù)派遣的規(guī)制。

　　規(guī)制重心定位：派遣單位而非用工單位

　　勞務(wù)派遣涉及3個(gè)主體和2個(gè)環(huán)節(jié)，即勞務(wù)派遣單位、用工單位和派遣勞動(dòng)者，以及雇傭環(huán)節(jié)和使用環(huán)節(jié)。從整個(gè)法律關(guān)系的運(yùn)行來看，實(shí)際是勞動(dòng)力商品（派遣勞動(dòng)者）的提供者（勞務(wù)派遣單位）與需求者（用工單位）之間的交易。由于勞動(dòng)力商品的特殊性，派遣勞動(dòng)者的權(quán)益得到適當(dāng)?shù)谋Ｕ铣蔀樵摻灰椎闹匾疤帷６覈鴦趧?wù)派遣的泛濫實(shí)際上是交易過度的問題。理論上，若規(guī)制交易，則需要對(duì)供給方和需求方的行為予以規(guī)制。但筆者以為，我國勞務(wù)派遣的泛濫是因?yàn)榻灰坠┙o方（勞務(wù)派遣單位）的低成本，導(dǎo)致供給過度。因此，勞務(wù)派遣的規(guī)制重心應(yīng)該是勞務(wù)派遣單位，而非用工單位，增加勞務(wù)派遣單位的供給成本和風(fēng)險(xiǎn)，限制和控制供給的規(guī)模。其原因如下。

　　一是作為需求方的用工單位其用工需求是相對(duì)固定的。為滿足生產(chǎn)需要，其需要一定數(shù)量的勞動(dòng)者，但勞動(dòng)者規(guī)模與是否采取勞務(wù)派遣的用工方式?jīng)]有直接關(guān)系。

　　二是從勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)造及其法律調(diào)控來看，勞動(dòng)法的規(guī)制重心在于用人單位，而勞務(wù)派遣中，用人單位實(shí)際是勞務(wù)派遣單位，而非用工單位。當(dāng)然，規(guī)制的重心為勞務(wù)派遣單位，并非是指對(duì)于用工單位不予規(guī)制。相較于一般勞動(dòng)關(guān)系的用人單位和勞務(wù)派遣單位，對(duì)用工單位的規(guī)制應(yīng)注意以下三點(diǎn)：用工單位的義務(wù)及責(zé)任應(yīng)予以適當(dāng)?shù)臏p輕或免除；用工單位對(duì)勞動(dòng)者負(fù)有保護(hù)照顧義務(wù)，但該義務(wù)及責(zé)任是補(bǔ)充性的；應(yīng)留有較為充分的意思自治空間，由用工單位和勞務(wù)派遣單位基于各自的談判能力在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確用工單位的義務(wù)和責(zé)任。

　　三是從勞務(wù)派遣的制度前提看，用工單位之所以拋棄直接雇傭，選擇派遣用工，是希望通過利益的讓渡（支付派遣費(fèi)等），將相關(guān)的用人單位的義務(wù)和責(zé)任轉(zhuǎn)移給勞務(wù)派遣單位。如果用工單位讓渡了利益，而義務(wù)和責(zé)任則沒有得到有效的減免，那么，其為何要選擇勞務(wù)派遣呢？

　　四是從我國目前勞務(wù)派遣的實(shí)踐看，使得勞務(wù)派遣單位幾乎是“零風(fēng)險(xiǎn)”運(yùn)行，迅速擴(kuò)張，供給過度，導(dǎo)致需求方的用工方式也隨之轉(zhuǎn)變，基于用工靈活性的考量，需求恒定的用工單位則變直接雇傭?yàn)閯趧?wù)派遣。